פסק-דין בתיק ב"ל 37721-04-10

1.      לפני ערעור על החלטת הועדה הרפואית לעררים (ניידות) מיום 7.4.2010 אשר קבעה כי ליקויי המערער ניתנים ליישום במסגרת סעיף ד(1) לרשימת הליקויים שבהסכם הניידות (להלן: ההסכם) כך ששיעור נכותו של המערער הוא 50%.

2.      המערער, יליד 1963.

3.      ביום 8.2.2010 ניתן פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה (בר"ע 568/09) המורה על החזרת עניינו של המערער לועדה רפואית לעררים בהרכב אחר על מנת שתתייחס לכל המסמכים הרלוונטיים אליהם הוא מפנה, לרבות המסמך של ד"ר רובינסון מיום 18.10.2009 והאישור הרפואי של ד"ר קוגלר מיום 15.11.2009.

4.      לאחר מתן פסק הדין וביום 7.4.2010 התכנסה הועדה הרפואית לעררים (להלן: הועדה), שמעה את דברי ב"כ המערער וביצעה בדיקה אורטופדית של שתי רגלי המערער.

הועדה קבעה כי קיימת נקיעה (C.D.H) של רגל ימין   אך לא מצאה נקיעה ברגלו השמאלית המצדיקה פסיקת שיעורי נכות  בהתאם לסעיף ד (2)  לרשימת הליקויים כאמור (ס' ג.5(ב) לפרוטוקול).

בהמשך קבעה הוועדה כך:

"הועדה עיינה במסמכי ד"ר לאנה (17.11.06), ד"ר רובניסון (18.10.09) וד"ר קוגלר (15.11.09). הועדה מבקשת להתייחס למכתבו של ד"ר רובינסון שגורס כי אין הבדל בין CDH ל DDH . לדעת הועדה וכן לדעת ועדת המומחים שעמדה בשעתו לצורך קביעת הגדרות סעיפי הליקוי. יש הבדל ברור בין DDH (פגם התפתחותי) ל CDH (נקע, מצב בו ראש הירך אינו במקומו). הועדה מתייחסת לצילום רנטגן עדכני ולדעתה לא מדובר בנקע וקרוב לודאי שגם לא בדיספלציה של פרק הירך השמאלי. אלא לתהליך התפתחותי שגרם להתרחבות צוואר וראש הירך. בהתייחס למכתבו של ד"ר קוגלר - אין בו כל מידע על בדיקת החולה. הועדה בדעה כי הממצאים ניתנים ליישום לפי ד-1 50%" .

לסיכום קבעה הוועדה כאמור כי דרגת מוגבלותו של המערער בניידות היא בשיעור 50% לצמיתות לפי סעיף ד(1) לרשימת הליקויים.

5.      על החלטה זו הוגש הערעור שבפני.

6.      המערער טען כי בידיו מסמכים רפואיים המעידים על נקע מלידה בשני פרקי הירכיים  (נספח ג' לערעור) ומשכך לא ברור מדוע לא יושם בעניינו סעיף ד(2) לרשימת הליקויים.

עוד טען המערער כי מצבו הקליני לא נבדק על פי נוסח סעיף ד' לרשימת הליקויים אלא על פי הנחיות של 'ועדת מומחים' ממשרד הבריאות מיום 13.11.2007 המורות לפוסקים הרפואיים להבחין בין מצב של נקע (C.D.H) למצב של תת נקע (D.D.H), אשר אינו נכלל בסעיף ליקוי ד(1) (נספחים ד' ו-ה' לערעור). המערער טען כי הסתמכות הועדה על ההנחיות היא בבחינת שיקול זר וכי ההנחיות מהוות פרשנות מצמצמת של סעיפי הסכם הניידות ויש לבטלן.

המערער הוסיף וטען כי סעיפי ליקוי ד(1) ו-ד(2) לרשימת הליקויים עניינם 'נקע מלידה' ולכן אין מקום לבחון את מצבו הרפואי והתפקודי כיום, כפי שעשתה הועדה.

7.      ביום 24.3.2011 התקיים דיון במסגרתו הסכים המשיב להחזיר את עניינו של המערער לועדה על מנת שתתייחס למסמכים הרפואיים מיום 13.12.1965 ומיום 31.1.1966 (נספחים ג' לכתב הערעור) המציינים נקיעה בשני פרקי הירכיים מלידה.

בנוסף ביקש המשיב להודיע עמדתו בכתב לגבי ההנחיות של משרד הבריאות עליהן הסתמכה הועדה במסקנותיה.

8.      ביום 14.4.2011 הגיש המשיב השלמת טיעון. המשיב טען כי בהתאם לפס"ד שושנה קדמי (דב"ע (ארצי) מה/01-329 המוסד לביטוח לאומי - שושנה קדמי, פד"ע י"ז 234) מצב של 'תת נקע' יכול שייחשב כנקע ועל הועדה לשקול יישום סעיף ליקוי ד(1) בהתאם לחומרת מצב תת הנקע בו לוקה המערער. לטענת המשיב הנחייות משרד הבריאות עולות בקנה אחד עם פסק הדין של בית הדין הארצי ואין כל טעות משפטית בכך שהועדה עיינה בהנחייות משרד הבריאות אם כי ראוי שהועדה תשקול ותסביר מהי מידת החומרה של מצב תת הנקע, ותנמק קביעתה ככל שהיא סבורה כי אין לראות מצב זה כנקע.

לפיכך הסכים המשיב להחזיר את עניינו של המערער לועדה גם על מנת שתשקול אם אין לראות את מצב תת הנקע של המערער מבחינת חומרתו כנקע, וככל שהועדה סבורה שאינה מקבלת עמדה  זו עליה לנמק החלטתה.

9.      ביום 7.7.2011 השיב המערער לטיעוני המשיב.

לטענת המערער הנחיית משרד הבריאות עומדת בניגוד לאמור בפס"ד שושנה קדמי, שכן בהתאם לאותה הנחייה יש להחריג מצבים של תת נקע מסעיף ד' לרשימת הליקויים.

המערער חזר על הטענה לפיה לשונו של סעיף ד' הוא "נקע מלידה" ולכן אין כל רלוונטיות למצבו התפקודי או הרפואי ביום ביצוע הבדיקה.